в рекламе нельзя использовать самый лучший
Использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один» должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение
Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.
В частности, сообщается, что:
судам следует учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, а также неполное сравнение товаров и (или) приведение неполных сведений о товарах, не позволяющие объективно оценить свойства рекламируемых товаров. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов;
при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 КоАП РФ, могут являться не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, в интересах которого производится такая установка, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции, так как оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции;
распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе). При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы;
субъектами административной ответственности за нарушение Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. В связи с этим необходимо исходить из того, что с учетом фактических обстоятельств одно лицо может быть признано одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. В этом случае в силу части 1 статьи 4.4 КоАП РФ оно подлежит привлечению к административной ответственности отдельно за правонарушения, совершенные в каждом из этих статусов.
Использование превосходной степени в рекламе
Использование превосходной степени в повседневной речи – вполне нормальное и часто встречающееся явление. При описании какого-либо предмета мы то и дело сталкиваемся с терминами «самый», «лучший» и с иными аналогичными. Но стоит обратить внимание на то, что законодатель ограничивает нас в возможности использования превосходной степени при рекламе товаров и услуг.
Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09 февраля 2015 года по делу № А73-13721/2014
Из материалов дела:
Управление Федеральной антимонопольной службы возбудило дело об административном правонарушении в отношении индивидуального предпринимателя, в связи с распространением последним ненадлежащей рекламы. Ненадлежащей признается реклама, которая не соответствует требованиям законодательства. По мнению ФАСа, реклама индивидуального предпринимателя содержала в себе недостоверные сведения. Однако, ИП не согласившись с решением антимонопольного органа, решил признать незаконным его постановление.
Выводы суда:
1. В рекламных материалах, распространяемых индивидуальным предпринимателем присутствовала фраза «Лучшая ювелирная сеть России». Подобное утверждение позволяет сделать вывод, что объект рекламирования превосходит аналогичные товары на территории Российской Федерации. Суд согласился с доводом антимонопольного органа о том, что по контексту данной рекламы можно предположить, что рекламируемый торговый дом признан лучшим и другого такого нет. Но данные сведения не соответствуют действительности.
2. Индивидуальный предприниматель, используя утверждение «Лучшая ювелирная сеть России» сделал ссылку, что подобный вывод сделан «по версии «ЛГЦР» в 2012 году». Тем не менее, указанная сноска сделана мелким шрифтом, и, исходя из смысла рекламы невозможно понять, что рекламодатель таким образом ссылается на данные исследований, чтобы подтвердить превосходную степень.
3. Так же суд принял в качестве доказательств представленный ФАСом официально опубликованный рейтинг ювелирных компаний за 2012 год. Ни по одному из критерий отбора рекламируемый ювелирный дом не проходил.
Комментарии:
1. Конечно, как такового запрета на использование терминов в превосходной степени в законе не существует. Но в статье 5 ФЗ «О рекламе» четко прописано, что реклама должна соответствовать требованиям достоверности. То есть, рекламодатель должен понимать, что используя фразы «самый лучший», «номер один» необходимо это подтвердить документально. В противном случае получается, что потребитель вводится в заблуждение. Статья так же запрещает использовать в рекламе некорректное сравнение. А использование ничем не подтвержденных данных о превосходстве рекламируемого товара как раз и является некорректным сравнением. Чтобы действовать в рамках закона, рекламодателям можно посоветовать использовать различные прилагательные вроде «хороший», «отличный» и иные подобные. Главное не переходить на ничем не подтвержденное сравнение, что, кстати, является еще и нарушением Закона «О защите конкуренции».
2. Если уж так хочется выделить свой товар или услугу из общей массы и указать на его превосходство, то делать это следует, ссылаясь на официальные данные проведенных исследований. Сноску на официальный источник нужно сделать в самом рекламном материале, а так же иметь при себе сам документ, чтобы можно было предоставить его в качестве доказательства.
Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.
Использование слов «лучший» или «самый» в рекламе может обернуться штрафом для рекламодателя
Многие рекламодатели, стремясь продемонстрировать потребителю исключительность своего товара в сравнении с товарами конкурентов, стремятся использовать в рекламных текстах такие слова, как «лучший», «главный», «первый», «номер один», «супер», «самый» и т.д. Однако использование слов в рекламе имеет вполне определенные юридические последствия. Московское управление Федеральной антимонопольной службы оштрафовало на 300 тысяч рублей крупного сотового оператора за «лучшие цены на смартфоны». И еще на 400 тысяч – за интернет «в любой точке страны».
Если вы введете в строке поиска фразу «Самые эффективные слова в рекламе», перед вами окажется огромный список сайтов, представляющих «Топ-100» (Топ-50, Топ-30…) «магических» слов и выражений, способных, как считается, в разы повысить эффективность рекламного призыва. Наряду с, пожалуй, самым популярным словом (догадались, каким? «Бесплатно»!) первые позиции в любом рейтинге прочно удерживают за собой те самые «лучший», «первый», «абсолютный», «эксклюзивный», «исключительный»… Список можно продолжать. И смело использовать все эти слова в рекламе, если есть лишние полмиллиона на штраф. Ваши конкуренты почти наверняка пожалуются в антимонопольную службу, поскольку вы, назвав свой продукт «лучшим», произвели «некорректное сравнение» своего товара с другими аналогичными товарами, да еще и, возможно, ввели в заблуждение потребителя относительно свойств данного товара, что согласно ст. 5Федерального закона «О рекламе» является признаком ненадлежащей рекламы.
Значит ли это, что слова в превосходной степени в рекламе вообще недопустимы? Разумеется, нет, если использовать их правильно. Обойтись без штрафа вполне возможно, однако изготовители рекламы, к сожалению, не всегда предупреждают своих заказчиков о потенциальных рисках использования подобных слов и не рассказывают, как их можно избежать
Как правильно использовать слово «лучший» в рекламе?
Необходимо знать три основных способа. О первом из них напоминают сами антимонопольщики: использование в рекламе слов «лучший», «первый», «номер один», «главный» и т.д. должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.
Допустим, вы – производитель стеклопакетов и запускаете рекламу о том, что ваши стеклопакеты – лучшие в городе или в регионе. Но наверняка вы не являетесь единственным изготовителем стеклопакетов на данной территории, поэтому, утверждая, что ваши стеклопакеты являются лучшими, вы должны не только сами четко понимать, почему именно (по каким критериям) они являются лучшими, но и указывать это непосредственно в рекламе. Критерии должны быть объективными. Кроме того, у вас должно быть письменное доказательство того, что ваши стеклопакеты – действительно лучшие.
Например, это могут быть результаты испытаний образцов стеклопакетов с образцами других изготовителей, проведенные независимыми организациями и по конкретным выбранным параметрам (например, ударопрочность, морозоустойчивость и т.д.). Другой случай – если у вас имеются дипломы (свидетельства, грамоты, сертификаты и т.д.) победителей выставок, профессиональных конкурсов и т.д., в которых применительно ваши стеклопакеты названы «лучшими».
Однако если в дипломе написано «лучший производитель» или «лучшее предприятие», то необходимо понимать, что слово «лучший» в данном случае относится именно к производителю (может быть, он был удостоен этой награды за достижения в сфере маркетинга, социального партнерства или даже благотворительной деятельности), а не к продукции, и никак не связано с потребительскими свойствами рекламируемого товара. Поэтому в рекламе говорить о «лучших стеклопакетах», ссылаясь на такой диплом, недопустимо. Лучше использовать выражение типа «стеклопакеты от лучшего производителя» с последующим указанием сведений о том, на каком основании вы называете производителя «лучшим».
Чаще всего указание поясняющей информации в рекламе выглядит следующим образом: после рекламного слогана («Наши стеклопакеты – лучшие в городе!») ставится «звездочка», и в сноске (внизу или сбоку рекламного объявления, плаката или телеизображения) воспроизводится поясняющая информация. В телевизионной рекламе слоган может воспроизводиться в звуковой форме. Поясняющая информация в этом случае воспроизводится на экране на фоне соответствующего звукового сопровождения. В случае рекламы на радио поясняющую информацию придется воспроизводить в звуковой форме.
Важно понимать, что поясняющая информация должна размещаться таким образом, чтобы нормально восприниматься каждым потребителем рекламного контента в обычных условиях. В деле сотового оператора, о котором мы упомянули в начале материала, фраза «Сколько бы вы ни искали, у нас все равно лучшие цены на смартфоны» в телевизионной рекламе сопровождалась текстом: «В период с 01.11.2015 по 31.12.2015 в салонах МТС цены на ряд смартфонов предельно снижены по сравнению с максимальными ценами на них в салонах МТС и на сайте shop.mts.ru с начала их продажи. Это позволяет считать акционные цены лучшими ценами в салонах МТС. Предложение распространяется на ряд моделей смартфонов».
Если вы воспроизводите в рекламе ваше уникальное торговое предложение – наверняка вам известно хотя бы об одном критерии, по которому ваш товар лучше других? Если это так – найдите тому доказательства и смело становитесь «лучшими»!
Второй способ использования слов в превосходной степени пришел к нам с Запада. Оно заключается в том, что к словам типа «лучший» добавляются слова-предположения, свидетельствующие не о констатации факта, а о субъективном мнении, вероятности. Например: «Наши стеклопакеты, возможно, лучшие во всей Вселенной!» (помните рекламу Carlsberg – «возможно, лучшего пива в мире»? Этот рекламный ролик крутился в то время, когда использование слов в превосходной степени было полностью запрещено законом). Иногда такие субъективные оценки вкладываются в уста известных людей (с их, конечно же, согласия). Использовать вероятностные обороты, в то же время, нужно с большой осторожностью, поскольку в случае спора они будут оцениваться в контексте всего рекламного продукта в целом (включая текст, аудиовизуальное сопровождение).
Третий способ состоит в том, что слова «лучший», «главный», «эксклюзивный», «абсолютный» и им подобные вы используете в рекламе, но не в отношении рекламируемого товара, а, например, в отношении самого потребителя. Здесь уместно вспомнить снова рекламу сотового оператора МТС почти десятилетней давности, где на фоне сим-карты с логотипом оператора была надпись: «Ты – лучше!».
А теперь вспомните, что говорят гуру рекламы о «магических словах»? Эти слова должны присутствовать в рекламе, но необязательно, чтобы они использовались только в отношении рекламируемого продукта. Призыв «Будь креативным с новым смартфоном!» может оказаться гораздо более запоминающимся, чем «Покупай новый креативный смартфон!». Не обязательно рекламировать «эксклюзивные окна», можно рекламировать «эксклюзивный сервис» (разумеется, если ваш сервис качественно отличается от сервиса конкурентов и вы можете это доказать с использованием объективных критериев).
Если вы являетесь рекламодателем, — проведите правовую экспертизу содержания рекламы до начала ее распространения. Так вы сможете оценить все возможные риски привлечения к ответственности за ненадлежащую рекламу и соотнести их с предполагаемой отдачей от рекламной кампании. Целесообразно, чтобы в создании рекламы участвовали не только креативщики-рекламисты, но и представители юридического цеха. Юристы подскажут, как грамотно написать поясняющий текст и где его расположить в рекламном материале. Если вы уже столкнулись с претензиями антимонопольных органов, специалисты IMLEX помогут вам с юридической оценкой спорного материала и выработкой правовой позиции для защиты ваших интересов.
К слову, телевизионная реклама МТС уже не в первый раз становится предметом разбирательств антимонопольных органов. За неделю до этого в отношении сотового оператора было вынесено еще одно постановление о привлечении к ответственности со штрафом в 400 тысяч рублей. Спор возник вокруг фразы: «… благодаря 4G Интернету от МТС корреспонденты ТАСС молниеносно передают материалы из любой точки страны в редакцию». Из буквального восприятия данной фразы, по мнению надзорного органа, у потребителя создавалось впечатление о том, что 4G Интернет от МТС покрывает всю территорию России и доступен в любой ее точке. Между тем было установлено, что данные сведения не соответствуют действительности, так как зона покрытия 4G Интернета МТС не распространяется на всю без исключения территорию России. Реклама была признана недостоверной на основании п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе как содержащая не соответствующие действительности сведения о характеристиках товара, в том числе о его потребительских свойствах.
Запрещенная реклама: слова под запретом. Нарушения «Закона о рекламе» (полная версия)
Рекламисты и бизнесмены очень любят использовать эпитеты и красивые слова, говоря о своём товаре или фирме. А как же иначе показать свою уникальность, выделиться среди конкурентов и показать покупателям, что ты самый лучший на рынке?! Однако, это может грозить 100 тысячными штрафами. Как рассказать о своей фирме и товаре, но не попасться на претензии со стороны антимонопольного комитета и штрафы?
Мы решили собрать список самых распространённых слов и фраз, используемых в рекламе, и отдали их на «экспертизу» заместителю руководителя, начальнику отдела контроля размещения заказов и рекламы Новгородского УФАС России Роману ЛУЧНИКОВУ. Мы попросили его прокомментировать, какие из нижеприведённых и других фраз и выражений нельзя использовать в рекламе, а какие можно и какие требования законодательства должны при этом соблюдаться.
СПИСОК СЛОВ И ФРАЗ, наиболее часто используемых в рекламе: Лучший, Самый, Эксклюзивный, Уникальный, Неповторимый, Совершенный, Безупречный, Непревзойдённый, Идеальный, Абсолютный, Бесподобный, Высококлассный, Бесспорный, Первый, Номер 1, Лидер, Превосходный, Главный, Первоклассный, Неотразимый, Единственный, Крупнейший, Несравненный, Безукоризненный, Дешевле, Исключительный.
Какие слова нельзя использовать в рекламе
Начнём с того, законодательство не содержит запрета на использование вышеперечисленных и им подобных слов и фраз в рекламе. Однако, при их использовании в рекламе, в любом случае должно обеспечиваться соблюдение общих требований, установленных Федеральным законом «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе). Проще говоря, вы должны подтвердить документально данное утверждение.
Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например утверждений о «самом», «лучшем», «абсолютном», «единственном», «№ 1» и тому подобных, действует ПРЕЗУМПЦИЯ НЕСООТВЕТСТВИЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ таких терминов и утверждений в превосходной степени, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства.
Т.е. изначально предполагается, что они не соответствуют действительности, и бремя доказывания соответствия действительности использованных в рекламе терминов и утверждений в превосходной степени лежит на рекламодателе.
При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию или по всем сразу. Например, утверждение «№ 1» в отношении товара указывает на превосходство данного товара в сравнении с другими товарами, поскольку «№ 1» подразумевает, что рекламируемый товар является первым из числа других однородных товаров, обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними во всех отношениях.
ЛУЧШИЙ? ДОКАЖИ!
Давайте разберём на реальном примере: реклама с использованием слова «лучший». Общество распространяло рекламу со словами «Лучшие окна нашего города». Использованное в рекламе словосочетание «лучшие окна» предполагает, что рекламируемая таким способом продукция является эксклюзивной и самой востребованной со стороны потребителей с точки зрения её качества. Более того, указанная реклама свидетельствует о том, что ни одно другое предприятие, действующее на данном рынке и на данной географической территории, не имеет таких («лучших») показателей качества изготавливаемой и реализуемой продукции (окон).
Вместе с тем было установлено, что в городе, где распространялась реклама, работает несколько десятков предприятий, предлагающих аналогичную рекламируемой продукцию (окна). Причём многие из них наравне с рекламодателем имеют соответствующие свидетельства и дипломы, различные сертификаты и знаки отличия, которые подтверждают высокое качество производимых и реализуемых ими окон.
Таким образом, заявленное в указанной рекламе окон их превосходство посредством использования термина в превосходной степени «лучшие» в материалах дела не нашло своего подтверждения, и рекламодатель был признан нарушившим пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.
Также будет недостоверной реклама магазина с утверждением «Лучшие цены!» о ценовом преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, если рекламодатель не сможет подтвердить достоверность утверждения о «лучших ценах» по сравнению с ценами на аналогичные товары ВСЕХ других продавцов.
КАК ОБОЙТИ ЗАКОН О РЕКЛАМЕ
С учётом вышеизложенного можно дать следующие рекомендации по использованию в рекламе слов и выражений в превосходной степени. Как один из вариантов, на Западе, чтобы соблюсти закон, к словам и выражениям превосходной степени добавляют слова «возможно» или «пожалуй», как, например: «Пожалуй, лучшее пиво в мире!».
Если же вы всё-таки заявляете в рекламе, что ваш товар «№ 1», «лучший», «самый» и т.п., то вы должны указать, по каким конкретно критериям он таковым является и иметь документальное подтверждение достоверности этого. Здесь следует обратить внимание, что, хотя напрямую это Законом о рекламе не предусмотрено, целесообразно в рекламе сделать ссылку на такое подтверждение. Например, если ваш товар признан «лучшим» по каким-либо критериям по результатам соответствующих исследований, то в рекламе следует сделать ссылку на эти исследования.
БЕЗУСЛОВНО ЗАПРЕЩЕННОЕ В РЕКЛАМЕ
ЗАПРЕЩЕНО Отдельно стоит сказать о словах и фразах, которые являются безусловно запрещёнными для использования в рекламе. К таким, в первую очередь, относится ненормативная лексика (мат), в том числе стилизация под неё. Нельзя использовать слова и выражения, которые относятся к жаргонизмам. Так, в Ростове оштрафовали магазин «Женские цацки» за использование в названии воровского жаргона.
ОСКОРБЛЕНИЕ МОГУТ ДОМЫСЛИТЬ Нельзя использовать в рекламе оскорбительные выражения, в том числе сформулированные из общеупотребительных (нормальных) слов. Неудачным примером такого использования может служить фраза «сосу за копейки», содержавшаяся в рекламе пылесоса с изображением девушки. Оскорбительным может быть признано сравнение людей с животными, и даже не только прямое, но и которое может быть домыслено. Так, в Москве обиделись на рекламу, в которой были изображены рыбы в консервной банке, и сравнение с «селёдками в банке» было признано оскорбительным.
СЕКС Для новгородских рекламистов хочу особо остановиться на вопросе использования в рекламе всего, что связано с темой секса. Как показывает мой профессиональный и жизненный опыт, внешне проявляемый уровень консервативности жителей новгородчины по отношению к рекламе, в которой хоть как-то эксплуатируется тема секса, значительно выше среднего, близкий к пуританскому.
Даже вполне безобидные и эстетичные в этом смысле, на мой взгляд, изображения в рекламе очень часто вызывают у них возмущение. Так, в своё время реклама надувного матраса с изображением лежащей на нём во вполне благопристойной и естественной позе обнажённой топ-лесс девушки, повёрнувшейся спиной, вызвала просто шквал гневных обращений и жалоб! С учётом такого отношения наших граждан к указанному вопросу, возможно, стоит также воздержаться от использования в рекламе всего, что связано с сексом.
Рубрика: ФАС-ЛИКБЕЗ, журнал «Бизнес. Великий Новгород», №33, март 2012
Использование слова «лучший»
Здравствуйте! Возникло недопонимание из-за закона по рекламе.
Можем ли мы использовать слово «Лучший» не в рекламе, а на своём сайте и в своей группе в социальной сети?
Если да, то как тогда скорректировать это описание на сайте, что бы оно соответствовало всем законам?
Если это написано на нашем сайте, но если мы не будем подобный текст использовать в самой рекламе сайта — это нам чем нибудь грозит или нет?
По сути любое информирование в таком виде является рекламой, а при содержании в себе утвердительных сравнительных слов, еще и нарушением законодательства о рекламе.
ст. 5 Закона о рекламе
2. Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
Поэтому и на своем сайте это делать также нельзя.
Если да, то как тогда скорректировать это описание на сайте, что бы оно соответствовало всем законам?
Скорректировать можно добавив, допустим, слово «пожалуй», которое вносит предположение в это утверждение. Любое другое слово, которое исключает возможность однозначного толкования тоже подойдет. «Наверное», «возможно» и т.д.
Смотрите, наши конкуренты используют на своём сайте и в своих группах в социальных сетях такую формулировку: «Фитнес и йога туры №1 в России».
Получается они нарушают закон о рекламе? Как с этим быть? Если они используют такие формулировки, а мы не можем этого делать?
И ещё. Сможем ли мы использовать нашу формулировку, если поставим звёздочку, а внизу сайта сделаем сноску?
*по мнению наших участников
В таком случае это будет соответствовать закону?
Получается они нарушают закон о рекламе? Как с этим быть? Если они используют такие формулировки, а мы не можем этого делать?
Именно так, они действительно нарушают закон о рекламе и это есть основание для привлечения их к административной ответственности за допущенное нарушение.
И ещё. Сможем ли мы использовать нашу формулировку, если поставим звёздочку, а внизу сайта сделаем сноску?
В принципе таим образом делают, только я бы рекомендовал под сноской не делать очень маленькие буквы, чтобы не быть обвиненным в том, что это лишь формальное выполнение закона, не позволяющее потребителю правильно сориентироваться.
Добрый день. Использование подобных слов в сочетании с лучший тоже не выход.
Арбитражный суд Амурской области
675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163
тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48
Именем Российской Федерации
г. Благовещенск Дело № А04-8751/2013
03 февраля 2014 года
Требования обоснованы незаконностью оспариваемого постановления, поскольку в распространенной обществом рекламной информации отсутствует однозначное утверждение о преимуществах рекламируемого товара перед иными находящимися в обороте товарами, реализуемыми другими продавцами. Словосочетание «пожалуй, лучшие цены» в спорных рекламных роликах не является утверждением. Согласно заключению эксперта-лингвиста тексты роликов не содержат негативной информации о каком-либо лице, отсутствует негативная оценка аналогичных услуг иных организаций. Тексты роликов не могут быть расценены как ложные либо вводящие в заблуждение потребителей рекламируемого продукта. При вынесении оспариваемого постановления в нарушение ст. 26.11 КоАП РФ не дана оценка доказательств. Использование в рекламе термина в превосходной степени не является доказательством недостоверности сведений, превосходства и сравнения рекламируемого турпродукта с другими предложениями, существующими на рынке туристических услуг Амурской области. Административным органом не доказана вина общества во вмененном нарушении.
Согласно части 5 статьи 228 АПК РФ рассмотрено дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, по имеющимся в деле доказательствам.
Заявитель представил копию почтового конверта о получении оспариваемого постановления, распечатку с официального сайта ФГУП «Почта России», доказательства направления копии заявления в адрес ответчика.
Решением Арбитражного суда Амурской области от 11.10.2013 по делу № А04-5487/2013 ООО «Магазин горящих путевок» отказано в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения Амурского УФАС от 13.06.2013 № 03-2598 и предписания от 13.06.2013 № 03-2597. Указанное решение суда не обжаловалось и вступило в законную силу 11.11.2013.
По факту нарушения законодательства о рекламе 15.10.2013 возбуждено дело об административном правонарушении № Р-150/2013, 07.11.2013 составлен протокол об административном правонарушении. Материалами дела об
административном правонарушении доказан состав правонарушения, процедура привлечения к ответственности соблюдена. В связи с тем, что ООО «Магазин горящих путевок» не представило доказательств, подтверждающих размер скидок, предоставляемых потребителям из собственного вознаграждения, а также исследование размера скидок, предоставляемых другими турагентствами, то спорная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществе приобретения туристских продуктов в ООО «Магазин горящих путевок», выражающегося в низкой цене.
Оспариваемое постановление в полном объеме отражает установленные Комиссией Амурского УФАС России по делу № Р-5/01 2013 обстоятельства, указывающие на событие и состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Отягчающие, смягчающие вину обстоятельства не установлены. При вынесении оспариваемого постановления учтено, что обществом прекращено распространение ненадлежащей рекламы. Ранее общество за аналогичное правонарушение к ответственности не привлекалось. Просил отказать в удовлетворении требований в полном объеме.
Исследовав материалы дела, представленные сторонами доказательства, суд установил следующие обстоятельства.
Согласно представленному ООО «Магазин горящих путевок» в Амурское УФАС диску, радиоролики, звучавшие в 2013 году на территории г. Благовещенска в эфире радиоканала «Авторадио-Благовещенск» на частоте 87,7 МГц были следующего содержания:
1. «-Милый, ну, пожалуйста, ну еще разочек, любимый (женским голосом).
— Ещё (мужским голосом)?
— Да (женским голосом).
— Чтобы прям жарко (мужским голосом)?
— Да (женским голосом).
— Ладно, только в этот раз туда, куда я захочу (мужским голосом).
— Я люблю тебя (женским голосом).
— Магазин горящих путевок, пожалуй, лучшие цены на отдых! ДК Профсоюзов и Торговый центр «От и До», телефон 525-100 (мужским голосом)».
2. «- Да, моя зайка (мужским голосом).
— Милый поедешь домой, заскочи в магазин. Я очень устала. А на улице так холодно (женским голосом).
— Любимая, я уже все купил (мужским голосом).
— Как купил? Уже (женским голосом)?
— А чего тянуть? В Магазине горящих путевок, пожалуй, лучшие цены (мужским голосом)!
— Я люблю тебя (женским голосом).
— Море вместо снега, пальмы вместо елок. Жаркий сезон ближе с магазином горящих путевок. ДК Профсоюзов и Торговый центр «От и До», телефон 525-100 (мужским голосом).
Рассмотрев по заявлению ООО «Мир путешествий» дело № Р-5/01 2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Амурское УФАС России признало вышеуказанную информацию рекламой и выявило в ней наличие нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с чем, решением от 13.06.2013 № 03-2598 спорная реклама ООО «Магазин горящих путевок», распространенная в 2013 году на территории г. Благовещенска в эфире радиоканала «Авторадио-Благовещенск» (на частоте 87,7 МГц) признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Предписанием от 13.06.2013 № 03-2597 рекламодателю указано на прекращение нарушения законодательства о рекламе.
Решением Арбитражного суда Амурской области от 11.10.2013 по делу № А04-5487/2013 ООО «Магазин горящих путевок» в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения Амурского УФАС от 13.06.2013 по делу № 03-2598 и предписания от 13.06.2013 № 03-2597, отказано. Решение вступило в законную силу 11.11.2013.
Определением Амурского УФАС от 15.10.2013, по признакам нарушения требований пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в отношении ООО «Магазин горящих путевок» возбуждено дело об административном правонарушении № Р-150/2013; указано о необходимости в срок до 05.11.2013 представить необходимые документы и явиться представителю общества 07.11.2013 для дачи объяснений и составления протокола об административном правонарушении (направлено по юридическому адресу и получено 17.10.2013 согласно уведомлению о вручении почтового отправления). 05.11.2013 в адрес Амурского УФАС ООО «Магазин горящих путевок» направлены пояснения об отсутствии изменений в учредительных документах общества. Указано, что рекламируемые услуги имеют высокую оценку потребителей, могут рассматриваться как лучшие по основным критериям. Основания для высказывания предположения при сравнении цен на туристические услуги имеются.
По факту нарушений в присутствии Е.В. Питченко (представитель общества по доверенности от 08.02.2013) в отношении ООО «Магазин горящих путевок» составлен протокол об административном правонарушении от 07.11.2013 № 114, правонарушение квалифицировано по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ; указано, что рассмотрение материалов административного дела состоится 20.11.2013. Представителем общества в протоколе указано том, что она настаивает на объяснениях по акту размещения рекламы, данных в ходе рассмотрения дела № Р-5/01 2013.
Постановлением от 20.11.2013 № 03-5037, вынесенным в присутствии Е.В. Питченко, ООО «Магазин горящих путевок» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100000 рублей.
Не согласившись с указанным постановлением административного органа, ООО «Магазин горящих путевок» обратилось в арбитражный суд.
Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.
Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Таким образом, стоимость туристского продукта формируется туроператором и складывается из цен на различные виды услуг, входящих в состав тура. Цена туристского продукта складывается из себестоимости услуг, входящих в турпакет, косвенных налогов, прибыли туроператора, комиссионного вознаграждения турагента, реализующего турпакет. Во всех турагентствах стоимость тура, произведенного определенным туроператором, одинаковая (за исключением случаев, когда агентство делает свою наценку). ООО «Магазин горящих путевок» является турагентом, реализующим туристу либо иному заказчику от своего имени туристский продукт, сформированный туроператором, по договору о реализации туристского продукта.
По правовой природе договор оказания туристских услуг является публичным. В соответствии с пунктом 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Таким образом, турагентство при реализации туристского продукта может влиять на снижение цены только в рамках агентского вознаграждения, устанавливаемого туроператором. Цена является денежным выражением стоимости товара. В экономической теории отсутствует такое понятие как лучшая цена. Применительно к цене прилагательное «лучший» отражает минимальное количество денег, которые покупатель при прочих равных условиях, может потратить на товар. Привлечение внимание рассчитано на покупателя чувствительного к цене.
По смыслу рекламы в том виде, в котором она распространена, следует, что цены в ООО «Магазин горящих путевок» лучше, чем у других продавцов. Интонации героев ролика с акцентом на лучшие цены не содержат сомнения в том, что именно в ООО «Магазин горящих путевок» лучшие цены, ведь герой ролика уже купил туристский продукт, следовательно, он убедился в лучших ценах. Именно цена является основным элементом привлечения внимания потребителей, ключевым словом. Словосочетание «лучшая цена» несет основную смысловую нагрузку. Наличие в рекламе слова «пожалуй» не снизило заявляемую степень превосходства рекламируемого товара над аналогичными товарами. Указанная реклама адресована лицам, не обладающим специальными познаниями, которые воспринимают информацию в зависимости от социального и индивидуального опыта, однако доминирующим смыслом данной фразы для обыденного сознания потребителей рекламы является обобщенный смысл фразы: «в Магазине горящих путевок низкие цены». Документальных доказательств, подтверждающих реализацию туристских продуктов по наименьшим ценам на территории Амурской области ООО «Магазин горящих путевок» не представлено.
Следовательно, данная реклама не соответствует требованиям пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» и, в силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», является ненадлежащей.
Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламодателем данной рекламы является ООО «Магазин горящих путевок» — лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы.
Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Таким образом, вступившее в законную силу решение арбитражного суда от 11.10.2013 по делу № А04-5487/2013 имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, поскольку в основу оспариваемого по настоящему делу постановления антимонопольного органа от 20.11.2013 № Р-150/2013 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ положено решение Амурского УФАС от 13.06.2013 по делу № 03-2598.
Административным органом обоснованно квалифицированы действия по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, поскольку ООО «Магазин горящих путевок», являясь рекламодателем вышеназванной ненадлежащей рекламы, имело возможность не допустить указания в рекламе не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими, продавцами, что исключило бы нарушение требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», однако не предприняло для этого необходимых мер.
ООО «Магазин горящих путевок» не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению норм действующего законодательства, хотя у него имелась возможность их соблюдения, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность. Доказательства принятия всех возможных мер, суду не представлено.
Необоснованными признаны судом ссылка на заключение специалиста-лингвиста от 10.04.2013 и довод заявителя о том, что спорная реклама не содержит утверждения о преимуществах рекламируемого товара. По смыслу и звуку произношения распространенной рекламы следует, что цены в ООО «Магазин горящих путевок» лучше, чем у других продавцов. Словосочетание «лучшая цена» несет основную смысловую нагрузку. Наличие в рекламе слова «пожалуй» не снизило заявляемую степень превосходства рекламируемого товара над аналогичными товарами. Указанная реклама адресована лицам, не обладающим специальными познаниями, которые воспринимает информацию в зависимости от
Согласно пункту 29 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в связи с тем, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, то использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов „лучший“, „первый“, „номер один“, должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая
таким подтверждением, должна считаться недостоверной в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
Суд считает, что вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществе приобретения туристских продуктов в ООО «Магазин горящих путевок», выражающегося в низкой цене.
Вывод заявителя о том, что при вынесении оспариваемого постановления в нарушение ст. 26.11 КоАП РФ не дана оценка доказательствам, судом отклонен как необоснованный. Стоимость туров, продаваемых туристическим агентством, определяется туроператором, следовательно, не может быть ниже цены туроператора. Стоимость тура у турагентства может быть ниже в том случае, если турагентство предоставило своему клиенту (туристу) скидку. Предоставление турагентством скидок связано с потерей части прибыли, которая необходима для поддержания работы турагентства и его развития. ООО «Магазин горящих путевок» является коммерческой организацией, целью деятельности которого в соответствии с уставом и Гражданским кодексом Российской Федерации является извлечение прибыли. Судом установлено, что ООО «Магазин горящих путевок» является участником франчайзингового туристического объединения «Сеть магазинов горящих путевок». Между ООО «Сеть магазинов горящих путевок» (Лицензиар) и ООО «Магазин горящих путевок» (Лицензиат) заключен договор исключительной лицензии на товарный знак, согласно которому Лицензиар предоставляет Лицензиату за вознаграждение, исключительную лицензию на использование товарного знака. Общий размер ежегодного вознаграждения Лицензиара определяется исходя из количества офисов (точек продаж) Лицензиата, расположенных на закрепленной за Лицензиатом территории. ООО «Магазин горящих путевок» как участник франчайзингового туристического объединения «Сеть магазинов горящих путевок» имеет возможность получения повышенного процента комиссионного вознаграждения, который определятся в зависимости от количества оправленных туристов, однако, по сравнению с другими турагентствами, не входящими в указанное объединение, несет бремя дополнительных расходов за использование товарного знака. Заявитель указывает, что ООО «Магазин горящих путевок» получает максимальный процент скидки от туроператора Pegas Touristik, так как находится на первом месте среди турагентств по количеству проданных туров за 2012 год и имеет возможность предоставлять туристам наименьшие цены за счет агентского вознаграждения от туроператоров. Вместе с тем, доказательств, подтверждающих размер скидок, предоставляемых
потребителям из собственного вознаграждения, а также исследование размера скидок, предоставляемых другими турагентствами, ООО «Магазин горящих путевок» не представило. Таким образом, вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществе приобретения туристских продуктов в ООО «Магазин горящих путевок», выражающегося в низкой цене. Выводы Амурского УФАС о наличии в рекламе не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими
изготовителями или реализуются другими продавцами, нарушении требований пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», обоснованы.
Не принят во внимание судом довод заявителя, что основаниями для высказывания предположения при сравнении цен на туристические услуги имелись в связи с результатами социологического исследования общественного мнения жителей Амурской области, которое проводилось Центром изучения общественного мнения «Мониторинг» по заказу ГБУ «Агентство по туризму» большинство опрошенных респондентов (11,7 %) на вопрос: «Какое туристическое агентство предлагает лучшие цены на путевки?» указали ООО «Магазин горящих путевок»; наличием диплома лауреата 1 степени по итогам регионального конкурса Амурской области «Лучшие товары России 2012 года», проводимого Министерством ВЭСТиП Амурской области и ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Амурской области», а так же по данным крупного регионального туроператора ООО «Пегас Хабаровск», согласно которым количество отправленных туристов ООО «Магазин
горящих путевок» занимает первое место (24,9%) среди 20 туристических агентств г. Благовещенска, что позволяет предположить, что при прочих равных условиях сотрудничества, предлагаемых туроператором ООО «Пегас Хабаровск», ООО «Магазин горящих путевок» предлагает наиболее выгодные условия приобретения туров. Вместе с тем, 22,2% опрошенных респондентов затруднились с ответом, 7,2% опрошенных указали, что у всех операторов одинаковые цены. При этом туристическое агентство, которому опрошенные респонденты отдали большее
количество голосов, является ПЕГАС (14,4%). Состав административного правонарушения по части 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является формальным и для привлечения к ответственности достаточно самого факта нарушения рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо последствий, но и в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.
Порядок привлечения к административной ответственности соблюден, нарушений не установлено. Судом проверены полномочия должностных лиц административного органа на составление протокола и вынесение оспариваемого постановления. Оспариваемое постановление вынесено в соответствии со статьей 29.10 КоАП РФ, в нем указаны все необходимые обстоятельства, установленные при рассмотрении административного дела, мотивированное решение по делу присутствует. Штраф назначен в минимальном размере согласно санкции части 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Срок привлечения к ответственности не пропущен.
Согласно пункту 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 167-170, 180, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:
в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области 20.11.2013 № 03-5037 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Магазин горящих путевок» (ОГРН 1092801005681, ИНН 2801143357) к административной ответственности почасти 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,отказать.
Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия.
Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.
Исполнительный лист на основании решения по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, выдается по заявлению взыскателя. Если до выдачи исполнительного документа в суд поступят доказательства, подтверждающие исполнение решения в полном объеме, суд отказывает в выдаче исполнительного листа.
Смотрите, наши конкуренты используют на своём сайте и в своих группах в социальных сетях такую формулировку: «Фитнес и йога туры №1 в России».
Получается они нарушают закон о рекламе? Как с этим быть? Если они используют такие формулировки, а мы не можем этого делать?
Да, они тоже нарушают. И то что пока их не привлекли к ответственности не говорит, что у них все в порядке